재개발재건축 조합 임원 연대보증 책임에 대한 소고

법무법인 강산 대표변호사 김은유

1. 문제의 제기

최근 시공자가 정비조합에게 일방적으로 자금대여를 중지하는 경우가 많다. 통상 도급계약상은 시공자가 자금을 대여하지 않는 등 그 의무를 이행하지 않는 경우 조합이 도급계약을 해제할 수 있도록 규정되어 있으나, 실무적으로 조합은 계약해제를 강행하지 못하고 시공자들에게 끌려 다니고 있는 실정이다. 이는 여러 가지 이유가 있겠지만 그중 가장 큰 이유는 도급계약을 해제하면 그동안 대여 받은 돈을 시공자에게 변제하여야 하는데, 조합으로서는 새로운 시공자를 선정하여 다시 돈을 대여 받지 않는 한 변제할 자력이 없는 상태인데, 최근의 추세는 새로운 시공자를 선정할 가능성이 많지 않은 상태이고, 이런 상태에서 조합이 변제를 하지 못하면 연대보증을 선 조합임원들이 개인재산으로 변제책임을 져야 한다는 시공자의 협박(?) 때문일 것이다.

그러나 다른 것은 몰라도 시공자가 그 의무를 다하지 않아 도급계약을 해제하는 경우에 까지 임원들이 연대보증 책임을 져야 한다면 이는 너무나 억울하다. 물론 민법상 연대보증을 한 자는 일단 그 보증책임을 져야 할 것이다. 그러나 재개발 재건축 조합에 있어서 임원들의 연대보증은 일반 연대보증과는 다른 측면이 많다. 통상 조합임원이 연대보증을 하는 상대방은 시공자이다. 시공자는 도급계약을 맺으면서 임원들의 연대보증을 강요하고 있는 실정이다. ①별다른 제한 없이 조합채무에 대해서 연대보증을 하는 사례, 또는 ②정비구역 내 재산으로 한정하거나 ③임원으로 재직시로 한정하여 연대보증을 하는 사례, ④조합 채무불이행시로만 한정하는 사례가 있다.

2. 판례 경향

이에 대한 판례를 살펴보면, 대법원은 “원고와 재건축조합 사이에 체결된 이 사건 계약은 재건축조합의 귀책사유 없이 합의에 의해 해제되었다고 판단한 후, 그 판시와 같은 사정을 들어 피고들이 재건축조합의 연대보증인으로서 부담하여야 할 보증채무인 ‘계약의무의 불이행에 따른 채무’에는 계약의 ‘합의해제’로 인한 원상회복의무는 포함되지 않는다.”고 판시 한바 있다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2012다45795 판결). 또한 대법원은 “계속적 보증계약은 보증책임의 한도액이나 보증기간에 관하여 아무런 정함이 없는 경우에는 보증인은 원칙적으로 변제기에 있는 주채무 전액에 관하여 보증책임을 부담하는 것이나, 그 보증을 하게 된 동기와 목적, 피담보채무의 내용, 거래의 관행 등 제반 사정에 비추어 당사자의 의사가 계약문언과는 달리 일정한 범위의 거래의 보증에 국한시키는 것이었다고 인정할 수 있는 경우에는 그 보증책임의 범위를 당사자의 의사에 따라 제한하여 새겨야 한다.”고 판시한바 있고(대법원 1994. 6. 24. 선고 94다10337 판결), 대구고등법원은 “서면상으로는 주채무자의 모든 채무를 보증하는 것으로 되어 있지만 보증의 경위와 목적, 피담보채무의 내용, 거래관행 등 제반 사정에 비추어 일정한 계약에 기한 채무만을 보증한 것으로 해석함이 상당하다”고 전제한 다음, “이 사건 공사계약 제8조 제3항에서 정한 피고들의 연대보증책임은 ○○시장조합의 귀책사유로 인한 채무불이행을 당연한 전제로 하는 것이고, 이렇게 해석하는 것이 이 사건 계약 당시의 a나 피고들의 의사에 부합한다. 그런데 이 사건 공사계약은 a의 채무불이행으로 인한 ○○시장조합의 해제권 행사로 인하여 해제된 것일 뿐, ○○시장조합의 채무불이행으로 인하여 해제된 것이 아닌바, 그와 같은 해제로 인한 원상회복의무는 ○○시장조합의 계약의무 불이행에 따른 채무라고 보기 어려우므로, 그 해제로 인한 원상회복의무는 피고들의 연대보증책임의 범위에 포함되지 않는다고 봄이 타당하다.”판시한 바 있다(대구고등법원 2012. 11. 7. 선고 2012나2935 판결).

즉, 비록 별다른 제한 없이 연대보증을 하였다고 하더라도, 보증을 하게 된 동기와 목적, 피담보채무의 내용, 거래의 관행 등 제반 사정에 비추어 당사자의 의사가 계약문언과는 달리 일정한 범위의 거래의 보증에 국한시키는 것이었다고 인정할 수 있는 경우에는 그 보증책임의 범위를 당사자의 의사에 따라 제한할 수 있는 것이다.

이러한 판례이론에 따라 정비조합과 시공자사이에 체결되는 계약 및 연대보증계약을 살펴보면, ①조합 자체는 실질적으로 별다른 자력이 없으므로, 연대보증인으로서는 이 사건 정비사업이 추진되지 못할 경우를 대비하여 보증책임의 범위를 제한할 필요가 있다는 점, ②조합의 임원들인 피고들이 연대보증을 한 목적은 조합이 이 사건 공사계약상 의무를 성실하게 이행하는 것을 간접적으로 강제하기 위한 것으로 보이는 점, ③이러한 조합원의 지위에서 한 연대보증인은 ‘조합이 해산되지 않고 정상적으로 사업을 추진할 것을 전제로’, ‘조합의 계약의무 불이행에 따른 채무에 대하여 조합과 연대하여 책임을 진다’라고 생각하는 것이 통상적이라는 점 등에 비추어 보면, 조합 또는 연대보증인이 책임질 수 없는 사유 즉 시공자의 귀책사유로 인한 해제의 경우에는 조합임원에게 연대보증 책임을 물을 수가 없다고 보아야 할 것이다. 이는 소위 출구전략에 의해 조합이 해산될 경우도 마찬가지라고 생각한다.

3. 승소사례

2013. 2. 13. 법무법인 강산이 수행한 재판(수원지방법원 안양지원 2012가합1912호)에서도 시공자가 자금을 대여하지 않아 조합이 도급계약을 해제하자 조합에게 대여금 변제를 요청하였으나 조합이 돈이 없어 변제를 하지 못하자 시공자가 임원 개인 재산을 가압류하고 임원에게 변제를 요구하는 소송을 제기한 사건에서, 위와 같은 논리 등을 들어(위 주장 외에도 여러 가지 주장이 추가되었다) 임원들의 연대보증 책임이 없음을 주장하자, 법원은 임원에 대한 가압류는 해제하고, 이후 어느 경우든 임원에 대해서는 연대보증 책임을 묻지 않아야 한다는 내용의 화해권고 결정을 하였고, 이에 대해서 시공자가 이의를 제기하지 않아 확정된 사례도 있다.

재개발·재건축 조합의 임원들이 무조건 연대보증 책임을 지는 것은 아니다. 제대로 재판을 수행하면 연대보증책임을 지지 않을 수도 있다.

4. 상사소멸시효 적용 승소사례

재건축조합을 제외한 재개발조합 등 나머지 사업시행자의 경우 도시정비법은 2005년 3월 18일부터 2006년 8월 24일까지 사이에 시공자선정시기 및 선정방법에 대해 아무런 규정을 두지 않았었다. 이에 대해서 대법원은 “시공자의 선정은 추진위원회 또는 주민총회의 권한이 아니라 조합원 총회의 고유권한이므로 추진위원회 단계에서 개최한 주민총회에서 시공자 선정 결의를 한 것은 무효이다(대법원 2012. 4. 12. 선고 2009다22419 판결, 대법원 2012. 3. 29. 선고 2008다95885 판결, 대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다6298).”라고 판시하고 있는 것이다. 그런데 문제는 도급계약과 별도로 체결한 소비대차계약이 있는 경우이다. 이러한 소비대차계약은 대체로 유효한 것으로 보고 있다. 한편 공사도급계약과 소비대차계약은 별개이므로 소비대차계약에 연대보증을 하지 않았다면 아무런 보증책임은 없다. 그리고 추진위원회가 소비대차계약에 대해 총회를 개최하였는지도 따져보아서 총회를 개최한 적이 없다면 무효라고 보아야 한다(예산안을 승인하였다면 유효).

그러나 소비대차계약 상 채무이행기는 ‘도급가계약에 따른 지급(상환)시기’이고, 도급가계약에 따른 이행기는 ‘입주지정기간만료일’이나. 도급계약은 무효이므로 결국 소비대차계약은 기한의 정함이 없는 소비대차계약이 되고, 그 성립시기부터 소멸시효가 진행되고, 그 소멸시효기간은 상법 제64조에 의해 5년이다. 그 이후에 제기된 대여금 청구소송은 소멸시효가 완성되었다. 상행위로부터 생긴 채권뿐 아니라 이에 준하는 채권에도 상법 제64조가 적용되거나 유추적용될 수 있다(대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다64957, 64964 판결, 대법원 2014. 7. 24. 선고 2013다214871 판결 등 참조). 그리고 소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하여 그 권리를 행사할 수 있는 때부터 진행하고 그 권리를 행사할 수 없는 동안에는 진행하지 아니한다. 여기서 ‘권리를 행사할 수 없는’ 경우란 그 권리행사에 법률상의 장애사유, 예컨대 기간의 미도래나 조건불성취 등이 있는 경우를 말하는 것이고, 사실상 권리의 존재나 권리행사 가능성을 알지 못하였고 알지 못함에 과실이 없다고 하여도 이러한 사유는 법률상 장애사유에 해당한다고 할 수 없다(대법원 1992. 3. 31. 선고 91다32053 전원합의체 판결, 대법원 2010. 9. 9. 선고 2008다15865 판결 등 참조).(대법원 2015.09.10. 선고 2015다212220 판결)

따라서 결론적으로 상사소멸시효 주장도 하여야 한다(대전지방법원 2016. 12. 8. 선고 2016가합101864 판결).<법무법인 강산 임승택, 김태원, 김은유 변호사>