시장정비사업에 토지수용권이 있는지 여부

법무법인 강산

 

1. 문제의 제기

 

「전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」(이하 약칭: 전통시장법)에 의한 시장정비사업 시행자에게 강제수용권이 있는지가 의문이다.

 

2. 판례 및 유권해석

 

가. 법제처 유권해석

법제처는 전통시장법 제2조제6호에 따른 시장정비사업의 시행자는 해당 사업을 시행하기 위해 필요한 경우 시장정비구역 내 토지를 수용할 수 있다고 한다[법제처 17-0157, 2017.6.26., 민원인].

 

그 이유를 살펴보면 전통시장법 제4조제1항에서는 시장정비사업과 관련하여 같은 법에서 정하지 아니한 사항은 도시정비법 중 도시환경정비사업에 관한 규정이 준용된다고 규정하고 있는데, A법률에서 B법률의 조항을 “준용”한다고 규정하고 있는 것은 해당 조항의 내용을 A법률에 직접 규정하고 있는 것과 같은 효력을 갖는다고 할 것인데, 도시정비법 제38조 및 제40조에 따르면 도시환경정비사업의 시행자가 정비구역 안에서 정비사업을 시행하기 위해 필요한 경우 토지보상법에 따라 토지·물건 또는 그 밖의 권리를 수용할 수 있는 권한을 갖는다고 할 것이므로, 시장정비사업의 시행자는 해당 사업을 시행하기 위해 필요한 경우 전통시장법 제4조제1항에 따라 준용되는 도시정비법 제38조 및 제40조에 따라 시장정비구역 내 토지를 수용할 수 있다고 보아야 한다며, 대법원 판례 등을 제시하고 있다[대법원 2012. 11. 15. 선고 2010다95338 판결례 및 서울서부지방법원 2012. 8. 31. 선고 2011가합11276, 2012가합327(병합) 판결례 등 참조].

 

나. 주무부처

이에 대해서 주무부처인 중소기업청은 수용권이 있다는 입장이다. 즉, 중소기업청은 “구 「재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」 제37조제4항에서, 시·도지사가 승인·고시한 시장정비구역은 도시 및 주거환경정비법 제2조제1호의 규정에 의한 정비구역으로 지정된 것으로 본다고 규정하고 있으므로, 시장정비사업에 따른 매도청구는 도시 및 주거환경정비법 제38조에 따라 토지 등을 수용하여야 할 것으로 판단됩니다.”라고 회신하여(시장상권과 2012. 03. 07.), 수용권이 있다는 입장이다.

 

다. 수용재결 사례 및 판례

(1) 대법원 2012. 11. 15. 선고 2010다95338 판결

위 판결이유를 살펴보면, “이 사건 상가부지에 관하여는 2005.1.7. 중소기업활성화법 제12조 제1항에 따른 중소기업청장의 시장재건축 사업시행구역 선정이 있었고, 피고 조합은 이 사건 상가를 시장재건축의 방식으로 재건축하기 위하여 2005.5.4. 종전특별법 제22조 제2항에 의하여 인천광역시 남동구청장으로부터 시장정비사업조합 설립인가를 받았으며, 그 정관 제1조 제2항에서 피고 조합이 시행하는 사업을 ‘재건축사업’으로 규정하고, 제9조 제1항에서 조합원 자격을 조합설립에 동의한 자로 한정하는 명시적 규정을 두었을 뿐만 아니라, 제39조에서 재건축사업에 동의하지 아니한 자에 대하여는 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제48조의 규정을 준용하여 매도청구를 할 수 있도록 함으로써 피고 조합이 시행하는 시장정비사업에 관하여 도시정비법의 정비사업 중 주택재건축사업과 같은 구조를 취하고 있으므로(도시정비법의 정비사업중 주택재건축사업에는 집합건물법의 매도청구권 규정이 준용되지만, 도시환경정비사업이나 주택재개발사업의 경우에는 매도청구 대신 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따라 수용절차를 거치게 된다), 피고 조합의 재건축사업 시행방식에 관하여는 도시정비법상 주택재건축사업에 관한 규정이 준용된다고 봄이 상당하다.”는 것이다.

 

그러나 위 판결의 괄호부분은 시장정비사업에 수용권이 있다는 것을 직접적으로 판시한 것이 아니고, 단지 ‘도시환경정비사업이나 주택재개발사업의 경우에는 매도청구 대신 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따라 수용절차를 거치게 된다’는 점을 설시한 것에 불과하므로, 이를 근거로 시장정비사업에서 수용권이 있다고 주장하는 것은 논리의 비약이다. 위 판결에서는 오히려 시장재건축조합의 정관에 의해서 매도청구가 이루어진 것으로 보는 것이 더 정확하다.

 

(2) 서울중앙지방법원 2012. 10. 11. 선고 2011구합23870 판결(서울고등법원 2013. 8. 1. 선고 2012누33180 판결)

이 판결은 청담제일시장정비사업이었고, 2011. 2. 18.자 수용재결이 이루어 진 것이다. 다만 이때 토지소유자가 수용권이 없다는 주장을 하지는 못해 수용권 존재 여부에 대한 판단은 없는 판결이다.

 

(3) 서울서부지방법원 2012. 8. 31. 선고 2012가합327, 2011가합11276 판결

이 판결이유에는 시장정비사업은 수용절차로 가야하고, 매도청구는 불가하다고 판시하고 있기는 하다.

 

3. 사견

 

그러나 필자의 사견은, 시장정비사업은 강제수용권이 없다는 입장이다. 전통시장법 제37조제4항은 “이 경우 시·도지사가 승인·고시한 시장정비구역은 「도시 및 주거환경정비법」 제2조제1호에 따른 정비구역으로 지정된 것으로 본다.”, 동법 제4조제1항은 “시장정비사업과 관련하여 이 법에서 정하지 아니한 사항은 「도시 및 주거환경정비법」 중 도시환경정비사업에 관한 규정을 준용하고, 그 밖의 사항에 관하여는 같은 법 및 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」의 관련 규정을 각각 준용한다.”, 동법 제2조 제6호는 “ "시장정비사업"이란 제41조에 따른 시장정비사업시행자가 시장의 현대화를 촉진하기 위하여 상업기반시설 및 「도시 및 주거환경정비법」 제2조제4호에 따른 정비기반시설을 정비하고, 대규모점포가 포함된 건축물을 건설하기 위하여 이 법과 「도시 및 주거환경정비법」 등에서 정하는 바에 따라 시장을 정비하는 모든 행위를 말한다.”고 규정하고 있는 것은 사실이다.

 

그러나 전통시장법 전체를 보아도 그 어느 곳에도 토지를 수용할 수 있다는 규정은 없다. 중소기업청은 전통시장법이 시장정비사업과 관련하여 이 법에서 정하지 아니한 사항은 「도시 및 주거환경정비법」 중 도시환경정비사업에 관한 규정을 준용한다고 되어 있고, 「도시 및 주거환경정비법」 에서 도시환경정비사업은 수용권이 있다고 규정하고 있으므로, 시장정비사업도 수용권이 있다는 입장으로 보인다.

 

그러나 타인의 재산을 강제수용함에 있어서는 법률에 의하여야 하고, 그래서 개별 법률은 수용이 필요할 경우 당해 법률에 수용을 할 수 있다는 규정을 두고, 나머지는 「공익사업법을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」을 준용하도록 하고 있다.

 

따라서 전통시장법에 별도로 수용을 할 수 있다는 규정을 두지 않은 이상 단지 전통시장법에서 「도시 및 주거환경정비법」을 준용한다는 규정만 가지고는 수용권을 행사할 수 없다고 본다.

 

다시 말하여 수용권이 발생하려면 당해 법률에 직접 규정이 있어야 하는 것이지, 이중 준용규정을 타고 들어가서는 수용권이 발생하지 않는다고 보아야 한다.

 

한편 토지보상법 제2조제2호에서는 “공익사업”이란 같은 법 제4조 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업을 말한다고 규정하고 있고, 같은 법 제4조에서는 토지보상법에 따라 토지등을 취득하거나 사용할 수 있는 사업으로 군사·국방에 관한 사업 등(제1호부터 제7호까지의 규정), 그 밖에 같은 법 별표에 규정된 법률에 따라 토지등을 수용하거나 사용할 수 있는 사업(제8호)을 규정하고 있으며, 토지보상법 제4조제8호 및 별표는 2015년 12월 29일 법률 제13677호로 개정하여 2016년 6월 30일 시행한 토지보상법(이하 “개정 토지보상법”이라 함)에 신설한 규정이다. 또한 토지보상법 제4조의2 제1항은 “이 법에 따라 토지등을 수용하거나 사용할 수 있는 사업은 제4조 또는 별표에 규정된 법률에 따르지 아니하고는 정할 수 없다.”, 동조 제2항은 “별표는 이 법 외의 다른 법률로 개정할 수 없다.”고 신설되었고(공포한 날 시행), 별표를 보아도 전통시장법은 포함되어 있지 않다. 한편 개정 토지보상법 부칙 제3조에서는 같은 법 시행 당시 다른 법률에 따라 토지등을 수용하거나 사용할 수 있는 사업은 제4조제8호의 개정규정에도 불구하고 같은 개정규정에 따라 별표에 규정된 사업으로 본다고 규정하고 있기는 하나, 당시 전통시장법에는 토지수용을 할 수 있다는 규정이 없으므로 개정 토지보상법 부칙 제3조도 적용되지 않는다고 보아야 한다.

 

따라서 이제는 시장정비사업에 수용권이 없음이 명확해 졌다고 보아야 한다.

 

위 판결례들도 모두 공익사업법이 개정되기 전이므로, 이를 수용권 존재의 근거로 더 이상은 들 수 없는 것이다.

 

대법원도 “주된 인허가에 관한 사항을 규정하고 있는 법률에서 주된 인허가가 있으면 다른 법률에 의한 인허가를 받은 것으로 의제한다는 규정을 둔 경우, 주된 인허가가 있으면 다른 법률에 의한 인허가가 있는 것으로 보는 데 그치고, 거기에서 더 나아가 다른 법률에 의하여 인허가를 받았음을 전제로 하는 그 다른 법률의 모든 규정들까지 적용되는 것은 아니다. 공공주택건설법 제12조 제1항이 단지조성사업 실시계획의 승인이 있는 때에는 도시개발법에 의한 실시계획의 작성⋅인가(제11호), 주택법에 의한 사업계획의 승인(제20호)을 받은 것으로 본다고 규정하고 있으나, 이는 공공주택건설법상 단지조성사업 실시계획의 승인을 받으면 그와 같은 인가나 승인을 받은 것으로 의제함에 그치는 것이지 더 나아가 그와 같은 인가나 승인을 받았음을 전제로 하는 도시개발법과 주택법의 모든 규정들까지 적용된다고 보기는 어렵다. 따라서 공공주택건설법에 따른 단지조성사업은 학교용지법 제2조 제2호에 정한 학교용지부담금 부과대상 개발사업에 포함되지 아니하고, 이와 달리 학교용지부담금 부과대상 개발사업에 포함된다고 해석하는 것은 학교용지부담금 부과에 관한 규정을 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것이어서 허용되지 아니한다.”고 판시하고 있다(대법원 2016. 11. 24. 선고 2014두47686 판결).

 

따라서 중소기업청은 즉시 전통시장법과 공익사업법 별표를 개정하는 것이 분쟁을 줄이는 길이라고 본다. 만일 중소기업청 해석이 타당하다고 한다면 이는 헌법소원감이다.[“실무 토지수용보상” 책 참고] <법무법인 강산 임승택, 김태원, 김은유 변호사>