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시공자 선정 및 계약이 무효이면 관리처분도 무효인가.
법무법인강산 조회수:1237
2016-12-28 08:40:00

시공자 선정 및 계약이 무효이면 관리처분도 무효인가.

 

1. 문제의 제기

 

시공자선정(또는 공사도급계약) 결의 무효소송에서 조합이 패소하여 시공자선정(공사도급계약) 총회 결의가 무효로 되는 경우, 관리처분 계획 신청과 관리처분계획 인가는 유효한 것인지가 문제된다.

 

2. 사안의 해결

 

「도시 및 주거환경정비법」 제46조 제1항은 “사업시행자는 제28조제4항의 규정에 의한 사업시행인가의 고시가 있은 날(사업시행인가 이후 시공자를 선정한 경우에는 시공자와 계약을 체결한 날)부터 60일 이내에 개략적인 부담금내역 및 분양신청기간 그밖에 대통령령이 정하는 사항을 토지등소유자에게 통지하고 분양의 대상이 되는 대지 또는 건축물의 내역 등 대통령령이 정하는 사항을 해당 지역에서 발간되는 일간신문에 공고하여야 한다.”고 규정하여, 조합이 분양신청 공고 및 통지를 하기 위해서는 시공자와의 계약체결을 전제조건을 하고 있다. 그리고 동법 제48조 제1항은 분양신청기간이 종료된 때에는 제46조에 따른 분양신청의 현황을 기초로 정비사업비의 추산액 및 그에 따른 조합원 부담규모 및 부담시기를 포함한 관리처분계획을 수립하여 시장·군수의 인가를 받아야 한다고 규정하고 있다. 그리고 관리처분계획은 사업시행자가 작성하는 포괄적 행정계획으로서 사업시행의 결과 설치되는 대지를 포함한 각종 시설물의 권리귀속에 관한 사항과 그 비용 분담에 관한 사항을 정하는 행정처분이다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2005두11951 판결).

 

그렇다면 분양신청은 적법한 시공자의 선정 및 계약체결을 전제로 하고 있으므로, 시공자 선정 또는 계약이 무효라면 적법한 분양신청 및 통지가 없는 것이고, 위법한 분양신청을 기초로 수립된 관리처분계획도 무효라고 볼 여지가 많다.

 

이에 대해 하급심 판결이지만, ① ‘관리처분계획(안)’과 ‘시공사 공사도급계약(안) 및 약정서 체결의 건’이 동일한 정기총회에서 상정된 후, 위 시공사 공사도급계약(안)이 부결되었다면, 위 시공사 공사도급계약이 의결됨을 전제로 한 관리처분계획(안)도 무효라는 판례(서울행정법원 2010. 12. 2. 선고 2010구합337 판결, 이에 대해 항소심인 서울고등법원 2011. 12. 8. 선고 2011누3991 판결은 각하 판결을 하였으나, 그 사유는 다시 관리처분총회를 개최하여 과거의 권리관계에 대한 확인 판결을 구한 것이기 때문임)와, ② 토지등소유자들에 대한 분양신청 및 분양공고가 적법한 시공사 선정 이전에 이루어진 경우 분양공고에서 정한 개략적인 부담금의 내역 등은 사후에 적법하게 선정된 시공사와의 계약에 따라 변동될 수밖에 없고, 시공사와의 공사도급계약으로 비로소 건축물의 설계개요와 조합원들의 개략적인 부담금 등의 내역이 확정되는 것이므로, 적법한 시공사 선정 이전에 분양신청 및 분양공고에 기한 관리처분계획은 위법하고, 그 하자가 중대 명백하여 무효라는 판례(서울행정법원 2011. 9. 2. 선고 2011구합3401 판결, 이 판결의 항소심인 서울고등법원 2012. 1. 26. 선고 2011누31620 판결은 원고들이 현금청산자라는 이유로 각하 판결을 하였고, 대법원은 2012. 6. 14. 2012두5039 판결로 심리불속행기각판결을 하였다)가 있다.

 

사견은 관리처분계획은 종국적인 권리배분계획인 점을 고려하면 권리배분계획의 수립에서 가장 중요한 도급계약이 무효라면 관리처분도 무효라고 보아야 한다고 본다. 권리배분계획의 근간이 사라졌기 때문이다. 물론 이렇게 시공자 선정 또는 계약이 무효라고 해서 관리처분도 무효라고 보면, 조합으로서는 시공자가 계약을 이행하지 않아도 시공자와의 도급계약을 해제하기가 어렵다는 점(해제는 소급하여 무효이므로)은 매우 아픈 점이지만, 이러한 경우는 조합이 해제를 한 것이므로, 관리처분계획에 맞추어 다시 시공자를 선정할 수가 있는 것이므로, 관리처분은 유효하다고 볼 수도 있다고 본다. 한편 기존 관리처분계획내용대로 다시 그 조건을 부여하여 시공자를 선정하면 그만이라는 견해가 있을 수 있으나, 이는 하자 치유 법리에 맞지 않다.

 

3. 결론

 

결론적으로 시공자 선정 또는 계약이 무효가 되면 조합으로서는 분쟁을 방지하기 위해서라도 이를 바로 잡고 관리처분계획을 수립하는 것이 타당하다고 본다. 더 나아가 관리처분계획 인가신청에 재건축초과이익환수금 적용여부(2017. 12. 31.까지 관리처분인가 신청조건으로 면제)가 달려 있다면 더 큰 문제이다. 이러한 문제는 감정평가사 선정 또는 계약이 무효일 경우에도 불거질 수 있는 것이며, 감정평가사 선정 또는 계약이 무효이면 종전, 종후 가격이 없는 것이므로, 이때는 당연히 관리처분도 무효라고 보아야 할 것이다. 시공자와는 달리 다시 감정평가사를 선정하여 이전과 같이 종전, 종후 가격을 평가해 달라고 요구도 못하기 때문이다.

 

또 지방세 문제도 있다. 즉 지방세특례제한법 제74조 제1항은 “정비사업(주택재개발사업 및 도시환경정비사업으로 한정한다)의 시행으로 해당 사업의 대상이 되는 부동산의 소유자(상속인을 포함한다)가 환지계획 및 토지상환채권에 따라 취득하는 토지, 관리처분계획에 따라 취득하는 토지 및 건축물(이하 이 항에서 "환지계획 등에 따른 취득부동산"이라 한다)과 사업시행자가 취득하는 체비지 또는 보류지에 대해서는 취득세를 20191231일까지 면제한다(85이하 분양자는 2018. 12. 31.까지는 청산금도 면제, 이 조항은 과거 비과세였는데, 감면으로 개정된 것이므로 개정 가능성은 크지 않다). 즉, 2019. 12. 31.까지는 준공이 되어야 지방세 면제 혜택을 받는 것이다. 그러려면 시간이 별로 없다. 조합원들이 현명한 판단을 하여야 할 때다.<법무법인 강산 임승택, 김태원, 김은유 변호사>.

 

 

 

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